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14/08/2018

STF não sabe avaliar cientificamente métodos utilizados em coleta de informações

A audiência pública, nos últimos anos, passou a ser justificada, inclusive doutrinariamente, como uma abertura democrática do Supremo Tribunal Federal (STF).

Por outro lado, todas as partes diretamente interessadas na questão debatida passaram a produzir suas próprias informações, seus próprios dados, seus levantamentos, suas pesquisas ? muitas das quais com metodologia duvidosa ? para justificar suas posições. Com isso, argumenta o professor de Direito Constitucional e de Filosofia do Direito Rodrigo Kaufmann, perdeu-se a preocupação com o rigor dos dados científicos.

Para Kaufmann, que foi assessor e chefe de gabinete de três ministros do STF, os integrantes da Corte "passaram a ser atropelados com números e dados que geralmente indicam conclusões opostas", o que "traz problemas de insegurança informacional e dúvidas em relação à consistência dos dados".

Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, sobre a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, o STF fez audiências públicas durante dois dias.

Em questões como essas, que revelam aspectos de subjetividade, quanto a crenças e princípios morais, Kaufmann vê com preocupação o papel da audiência pública. "Ela não se torna um espaço de esclarecimento técnico ou científico, mas mero palanque ideológico para representantes de cada corrente que se fizerem representar no dia", critica.

Este fenômeno, segundo ele, apenas denuncia "o radical deslocamento de foro ou o erro do locus decisório que, sem dúvida, deveria ser o Poder Legislativo e sua maneira natural de dar voz aos diversos segmentos da sociedade".

Leia a íntegra da conversa com Rodrigo Kaufmann, a sexta de uma série de entrevistas sobre a ADPF 442, da descriminalização do aborto.

O Supremo teria, no cenário atual, força suficiente para decidir uma questão polêmica como esta sem risco de ver o Congresso alterar a legislação para impedir o aborto em qualquer circunstância?

O tema do aborto é um dos mais polêmicos no mundo, questão que divide os países e que conta com radicais defensores de ambos os lados. Não faz qualquer sentido pensar um problema com essa envergadura em termos de ?competição? entre o Tribunal Constitucional e as Casas Legislativas.

Parece, ao contrário, um problema que exige serenidade e maturidade institucional e essa perspectiva não deveria levar à inflação da própria competência. Em outras palavras, o tamanho da questão sugere autorrestrição ao atual gigantismo das atribuições do STF e uma visão mais humilde de suas possibilidades de atuação com a noção de cooperação com o Poder Legislativo, cada um atuando em sua faixa histórica e tradicional de trabalho.

Se existe grande possibilidade de o Poder Legislativo, nesses temas de moralidade política, revisar ou ao menos tentar revisar a decisão do STF, é porque o Tribunal age em seara estranha à sua competência. Tais assuntos não se configuram claramente como ?questão de direito? a atrair a ação do Tribunal, embora muitos militantes queiram caracterizá-la dessa forma.

Esse ?fetichismo judicial-constitucional? demonstra, em realidade, um desconforto ou intolerância com os caminhos normais da política e da democracia representativa. No Estado Democrático de Direito, a auto-contenção judicial é uma virtude e somente pode ser ultrapassada se estivermos diante de um claro problema de aplicação do direito, de injustiça ou ilegalidade flagrante, de inconstitucionalidade explícita ou de evidente entrave institucional ao país.

O tema do aborto está longe de ser um caso-limite que se enquadrasse em alguma dessas hipóteses. O que se tem, ao contrário, é um tema polêmico, de índole moral e subjetiva, que um dos lados, em sua estratégia de atuação, tenta classificá-lo como questão de direito, de aplicação de lei (no caso, de aplicação de princípio!), na tentativa de forçar o Tribunal a decidir de forma prematura e deslocada.

Pelas experiências anteriores e pelas pesquisas já publicadas sobre o tribunal, não se espera para o curto prazo uma decisão do Supremo. Este é um processo, na sua perspectiva, que será julgado em quanto tempo? Curto prazo? Médio prazo?

Trata-se de estimativa difícil de fazer. A atual formação do STF tem demonstrado ser volátil e exageradamente responsiva ao ambiente político e à opinião pública, de maneira que o ?tempo do processo? deixou de ser um tempo propriamente judicial, de análise jurídica, de pesquisa e de formação da convicção e do voto. Outros elementos convergem para redefinir as prioridades (no tempo) de julgamento dos processos no Tribunal.

E não estamos a falar de caso trivial, que encontre referência em alguma jurisprudência pretérita. É de se esperar que seu julgamento tome algumas sessões, com extensos votos, inúmeras sustentações orais, eventuais pedidos de vista, apresentação de dados ou números nos últimos momentos o que demandará novas ponderações.

Soma-se a essa avaliação estrutural, a realidade caótica da pauta do STF com mais de 600 processos, todos igualmente relevantes e aguardando pacientemente o seu momento de julgamento.

Há ainda nesse cadinho de variáveis, a posição que o próprio Congresso Nacional (com a nova legislatura) poderá adotar nesse tempo e de consequências imprevisíveis para o Tribunal. Eventual movimentação dos parlamentares para renovar a legislação nesse tema (seja para alterar seja para confirmar a opção legislativa que hoje vigora sobre o aborto) poderá alterar o ritmo do Tribunal; no caso, provavelmente, forçando-o a aguardar a eventual decisão legislativa.

A ministra Rosa Weber disse, na abertura da audiência, que esta é uma questão judicializada e que será decidida pelo Supremo. Mas esta é de fato uma questão já dada? Ou pode-se argumentar no Supremo que este não é assunto para uma Corte Constitucional?

Os ministros do STF costumam usar com frequência esse argumento, de que apenas respondem às provocações a eles endereçadas e que, uma vez apresentadas, devem ser necessariamente resolvidas. Porém, todos que acompanham o Tribunal e conhecem a sua história percebem que esse argumento parte de uma premissa falaciosa e que o Tribunal tem adotado papel exageradamente protagonista em assuntos dessa estirpe quando quer.

Em outras palavras, o Tribunal sabe muito bem quando decidir, quando não decidir e quando postergar uma decisão. Instrumentos próprios da jurisdição constitucional não faltam para optar por algum desses caminhos a depender da avaliação que seus membros façam, a cada tempo, do momento político, jurídico, social e econômico.

Dentre decisões confusas, votos dúbios, modulação de efeitos das decisões, sentenças aditivas, sentenças modificativas, determinação de efeitos ?ex tunc? ou ?ex nunc?, decisões monocráticas, ?apelos? ao legislador, aplicação da tese da norma ?ainda? constitucional, declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto, diligências processuais, requerimentos de informações, oitiva da Procuradoria-Geral da República ou da Advocacia-Geral da União, valoração especial de dados ou levantamentos informacionais, juízos de perda de objeto ou de prejudicialidade, temos uma miríade de hipóteses de ?não decisão? ou de ?super decisão?.

Além disso, não podemos diminuir a responsabilidade do Tribunal. Nesse nível de esfera jurídico-política, o STF precisa sempre tomar a ?melhor? decisão mesmo que essa decisão signifique um ato de ?self restraint? de sua competência de julgar.

Trata-se de prática normal em outras jurisdições constitucionais. Entendo, portanto, com todo o respeito à posição contrária, que o argumento da ?matéria judicializada? no STF é impertinente em temas da jurisdição constitucional.

De que forma podemos mapear o plenário do Supremo com base no julgamento das pesquisas com células-tronco?

Acho que no atual cenário em que se observa que o Tribunal concede pouca força normativa à sua própria jurisprudência, pouco se pode antecipar da futura decisão com base no julgamento das pesquisas com células-tronco. Soma-se a isso o fato de que 6 ministros que compunham a Corte naquela oportunidade não estarem mais no Tribunal (Ministros Carlos Ayres Britto, Ellen Gracie, Carlos Alberto Direito, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso).

Finalmente, em temas de moralidade política, é difícil que haja paralelismo ou analogia possível, uma vez que cada assunto dessa natureza desperta gamas diferentes de preocupações e correntes diferentes de pensamento.

No primeiro dia das audiências, muito se falou das estatísticas de mortes em razão da precarização dos abortos hoje. De que forma os números podem interferir na decisão do STF?

Quando se aprovou no Brasil a Lei nº 9.868, de 10.11.1999 (a lei que regula o julgamento da ADI e da ADC), a possibilidade da audiência pública e da oitiva de experts (art. 9º, § 1º) ganhou muito destaque porque, de fato, o Tribunal comumente se via às voltas de julgar temas que ofereciam dimensões técnicas incompreensível aos seus Ministros. Houve, entretanto, um grande exagero nos anos seguintes.

A audiência pública, por exemplo, passou a ser justificada (inclusive doutrinariamente) como uma abertura democrática do Tribunal, como a ampliação do rol dos intérpretes legítimos de uma Constituição Aberta. Perdeu-se a preocupação com o rigor dos dados científicos.

A partir daí todas as partes diretamente interessadas no deslinde da questão passaram a produzir suas próprias informações, seus próprios dados, seus levantamentos, suas pesquisas para justificar suas posições. Em todos esses casos, os ministros do STF passaram a ser atropelados com números e dados que geralmente indicam conclusões opostas, o que já traz problemas de insegurança informacional e dúvidas em relação à consistência dos dados.

Hoje isso se tornou um grande perigo para a jurisdição constitucional no Brasil, uma vez que o Tribunal e seus membros não sabem avaliar cientificamente os métodos utilizados na coleta das informações, a regularidade e idoneidade da compilação desses dados, não sabem definir o viés ideológico das pesquisas a eles submetidas e não podem ?testar? os números ou produzir ?contra-prova?. Enfim, são reféns de uma confusão de números a eles apresentada.

Isso é muito ruim para a autonomia da jurisdição constitucional e para a qualidade de suas decisões. Voltando ao caso concreto, a audiência pública no caso da ADPF 442 está inserida exatamente nesse delicado contexto, uma vez que há questionamentos importantes acerca dos números apresentados, da forma como eles foram coletados e das conclusões retiradas a partir deles.

Em outras palavras, sem um processo rigoroso de apuração e reavaliação desses números e estatísticas (o que, inevitavelmente levaria o Tribunal a criar o seu própria setor de estatísticas e contra-provas ou, ao menos, submetê-los a um processo público específico de crítica!), seria muito delicado e perigoso utilizá-los como retratos da realidade.

Assim, após esses últimos anos de pletora de números na jurisdição constitucional, o melhor seria o STF apenas utilizar aqueles dados quase que consensuais, afirmados e confirmados amplamente pela comunidade científica e por pesquisadores das mais variadas convicções políticas e filosóficas.

Julgar um caso como este em ano eleitoral seria um risco de extrema politização do tema?

Não há dúvida que temas como esse reascendem dimensões políticas e até partidárias no âmbito da jurisdição constitucional. Entretanto, não me parece que essa deva ser uma preocupação prioritária do Tribunal, embora caiba a seus membros avaliar também o momento eleitoral.

Sempre é bom a Corte fazer uma autocrítica e examinar se o seu trabalho corriqueiro tem auxiliado na consolidação do Estado Democrático de Direito. A questão fundamental, portanto, é saber se o Tribunal, ao encaminhar essa questão, está ponderando de maneira adequada as instituições republicanas (como a separação entre poderes e o princípio democrático) e contribuindo para o equilíbrio político e social do país.

Vejo com muita preocupação a participação decisiva do STF em assuntos como o aborto, uma vez que, ao tratá-lo equivocadamente como uma ?questão de direito? (e não como uma opção de moralidade), a posição vencida no âmbito da Corte naturalmente se torna uma posição ilegal ou inconstitucional, levando inexoravelmente à perseguição política, à restrição da liberdade de pensamento e opinião e à demonização de seus defensores.

A sociedade se torna mais monitorada e controlada ideologicamente. Evidentemente, com esse cenário, o Tribunal estaria a prestar um desserviço a todos os brasileiros.

Aborto é um tema discutido há anos e que comporta decisões muito marcadas. Qual o impacto de uma audiência pública num tema como este?

Como já indiquei anteriormente, vejo com muita preocupação o uso da audiência pública em temas como esse que revelam aspectos de subjetividade, referentes a crenças, princípios morais e cosmovisões diferentes das pessoas e não como questões de legalidade.

Nesse contexto, a audiência pública não se torna um espaço de esclarecimento técnico ou científico, mas mero palanque ideológico para representantes de cada corrente que se fizerem representar no dia.

Em outras palavras, uma vez que o STF não se compromete diretamente com a legitimidade e representatividade de quem solicita a participação na audiência (apenas faz um juízo raso de ?paridade? de posições), a audiência pública se torna claramente um espaço de militância política, de publicização de grupos organizados (e que geralmente existem ou se financiam exatamente pela defesa daquela bandeira).

Não parece que seja uma representação honesta e cuidadosa das opiniões das parcelas realmente relevantes da sociedade. Portanto, sequer como ?abertura democrática? do Tribunal (o que entendo que já estaria errado) a audiência pública se presta em assuntos como esse.

Se é assim, dilui-se, sob uma perspectiva de esclarecimento, a função da audiência pública no sentido de realmente contribuir para uma decisão jurídica consistente. Mas isso apenas denuncia o radical deslocamento de foro ou o erro do locus decisório que, sem dúvida, deveria ser o Poder Legislativo e sua maneira natural de dar voz aos diversos segmentos da sociedade.

Reva Siegel, professora de Direito em Yale e estudiosa da constitucionalização do direito ao aborto, destaca que, na perspectiva da pesquisa constitucional comparada, quando o aborto chega às cortes constitucionais, já está consolidado como um conflito constitucional no debate político. Como você analisa este argumento?

Esse argumento parece partir de um ângulo eminentemente judicial e ativista. Sua premissa é de que os temas, qualquer um, passam todos por um processo linear de amadurecimento e que, nessa linha, a fase ?política? - confusa e caótica - seria ?salva? pela fase ?jurídica? ou ?constitucional?, ou seja, a fase de ouro e de decisão. Acho isso um equívoco e um preconceito com a esfera política e democrática.

Esse parece ser eminentemente um tema para o Poder Legislativo (ou para a manifestação popular), seja porque é o único poder capaz de assimilar a real envergadura do tema, seja porque assuntos de moralidade política somente podem ser adequadamente resolvidos na arena democrática, seja ainda porque a ?linguagem dos direitos? é incapaz de captar toda a complexidade da questão. É importante destacar que a política se faz por meio da formação de maiorias e consensos.

Assim sendo, todos os resultados são significativos: não chegar a uma maioria ou a um consenso que possibilite aprovar um projeto de lei ou uma emenda constitucional é, em si, um dos resultados possíveis na política, tal como a aprovação ou a rejeição de um texto.

Ou seja, não votar ou não atingir determinado quórum de votação é uma decisão política repleta de significados. É impossível, em política, classificar um tema como ?consolidado? (ou ?preparado para a jurisdição constitucional?) mesmo que seja para caracterizar um impasse. Aliás, o próprio impasse é um resultado na política que leva à confirmação do status quo e à ratificação do ato normativo pré-existente.

As famosas decisões judiciais sobre aborto, especialmente as de 1973 nos Estados Unidos, a de 1972 na Alemanha Oriental e a de 1974 na Alemanha Ocidental (com resultados díspares), foram tomadas em contextos políticos totalmente diversos e que não encontram mais similaridade com as circunstâncias atuais.

Por fim, somente o Poder Legislativo é capaz de fibrilar esse tema, explorando outras dimensões e subtemas fundamentais para a questão principal como, por exemplo, definir eventualmente casos-limite de tolerância legal (risco de vida para a mãe, casos de estupro, anencefalia, etc), requisitos para o procedimento, exigências psicológicas e legais para uma decisão aceitável, etc.